Le 10 novembre 2003

Michael Phelps, président
Comité de personnes averties
Comité pour examiner la structure de la réglementation
des valeurs mobilières au Canada
25e étage
700, rue West Georgia
Vancouver (Colombie-Britannique)
V7Y 1B3

Monsieur,

OBJET :     Opinion constitutionnelle concernant le modèle de la Commission canadienne des valeurs mobilières

 

Vous avez sollicité notre opinion concernant la validité constitutionnelle d’une législation fédérale et provinciale[1] mettant en œuvre le modèle de la Commission canadienne des valeurs mobilières (« CCVM ») proposé par le Comité de personnes averties.

Selon le modèle de la CCVM, le Parlement adopterait la Loi canadienne sur les valeurs mobilières (« Loi »), inspirée de la législation uniforme sur les valeurs mobilières élaborée par les autorités canadiennes en valeurs mobilières et approuvée par les provinces. La Loi édicterait une réglementation complète des marchés financiers partout au Canada.

Les provinces adopteraient une loi qui intégrerait la Loi par renvoi. Si la majorité des provinces représentant la majorité de la population s’y objectait, les modifications apportées à la législation fédérale ne seraient pas mises en vigueur.

L’administration de la Loi relèverait de la CCVM, une commission constituée au palier fédéral qui aurait des fonctions d’élaboration de politiques et d’application de la Loi ainsi que des fonctions administratives et judiciaires. La CCVM exercerait son activité par le truchement d’un siège social ainsi que de bureaux régionaux et de district. Les provinces dissoudraient leurs organismes de réglementation des valeurs mobilières actuels et délégueraient des pouvoirs administratifs à la CCVM.

Bien que les commissaires seraient nommés par le ministre fédéral des Finances, les provinces interviendraient de manière significative dans le processus de sélection. La composition de la CCVM refléterait la diversité régionale. Un comité formé de ministres provinciaux et fédéraux et responsable de la réglementation des valeurs mobilières fournirait une surveillance et des commentaires en matière de politiques et d’administration, y compris au moyen de l’étude de modifications législatives.

Questions soulevées

Vous nous avez posé les questions suivantes :

  1. Le Parlement a-t-il le pouvoir constitutionnel d’adopter la Loi ?


  2. Les provinces ont-elles le pouvoir constitutionnel d’adopter une loi : a) intégrant la Loi par renvoi, b) déléguant des pouvoirs administratifs à la CCVM et c) dissolvant leurs organismes de réglementation des valeurs mobilières actuels ?


  3. Si une ou plusieurs provinces décidaient de ne pas adopter une telle loi, et si le gouvernement fédéral concluait que cela compromettrait le succès du projet dans d’autres régions du pays, le Parlement aurait-il le pouvoir constitutionnel d’inclure une clause de prépondérance expresse dans la Loi ?

Sommaire des conclusions

Pour les motifs exposés ci-dessous, nos réponses sont les suivantes :

  1. À notre avis, le Parlement a le pouvoir constitutionnel d’adopter la Loi. L’aspect général de la compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce en vertu du paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867 (« Loi constitutionnelle ») constitue pour le Parlement le fondement le plus solide lui permettant d’adopter la Loi.


  2. À notre avis, les provinces ont le pouvoir constitutionnel d’adopter une loi : a) intégrant la Loi par renvoi, b) déléguant des pouvoirs administratifs à la CCVM et c) dissolvant leurs organismes de réglementation des valeurs mobilières actuels.


  3. À notre avis, le Parlement pourrait validement adopter une clause de prépondérance expresse qui écarterait les lois provinciales sur les valeurs mobilières dans leur intégralité. Nous reconnaissons cependant qu’il n’existe aucune jurisprudence faisant autorité confirmant la validité d’une telle clause.

Nous traitons de chacune de ces questions ci-dessous.

Exposé

1.     Le Parlement a-t-il le pouvoir constitutionnel d’adopter la Loi ?

À notre avis, le Parlement a le pouvoir constitutionnel d’adopter la Loi. La compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce en vertu du paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle constitue pour le Parlement le fondement le plus solide lui permettant d’adopter la Loi. La compétence fédérale en la matière comporte deux aspects : l’aspect général ainsi que l’aspect interprovincial et international. À notre avis, le fondement le plus solide de la Loi se trouve dans l’aspect général de cette compétence fédérale puisque celui‑ci autorise plus clairement un régime complet de réglementation des valeurs mobilières.

La compétence fédérale relativement au droit criminel en vertu du paragraphe 91(27) de la Loi constitutionnelle pourrait aussi appuyer certains aspects de la Loi. D’autres chefs de compétences constitutionnelles pourraient fournir un appui quoique plus faible à la Loi, soit la théorie de l’intérêt national relevant de la compétence fédérale en matière de paix, d’ordre et de bon gouvernement (« POBG ») (texte introductif de l’article 91), la compétence fédérale relative aux ouvrages et entreprises (alinéa 92(10)a)) et, à supposer qu’elle soit exercée, la compétence fédérale permettant de déclarer que des ouvrages sont pour l’avantage général du Canada (alinéa 92(10)c)).

Nous traitons de chacune de ces compétences fédérales ci-dessous.

a.     Compétence en matière d’échanges et de commerce

À notre avis, l’aspect général de la compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce en vertu du paragraphe 91(2) de la Loi constitutionnelle fournit au Parlement un fondement solide lui permettant d’adopter la Loi.

Dans l’affaire General Motors c. City National Leasing[2], le juge en chef Dickson, écrivant au nom de la Cour suprême du Canada, a identifié cinq critères de validité d’une loi adoptée en vertu de l’aspect général de la compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce. La liste n’est ni exhaustive ni déterminative, mais la présence des cinq facteurs rend plus probable le fait que la législation fédérale porte validement sur une matière qui est légitimement d’intérêt national.

i.      La mesure législative s’inscrit dans un système général de réglementation

La Loi comporterait clairement un système général de réglementation des marchés des valeurs mobilières canadiens. Elle édicterait une réglementation des marchés financiers primaires et secondaires pour les titres de participation et les titres d’emprunt, la surveillance d’organismes d’autoréglementation (« OAR »), des recours civils et des sanctions criminelles en vue du respect du système de réglementation et des conventions internationales en matière de valeurs mobilières. Ce système serait principalement administré au moyen de l’imposition d’exigences en matière de communication de l’information, d’inscription et d’obtention de permis tant aux émetteurs qu’aux intermédiaires intervenant dans les marchés financiers canadiens.


ii.      Le système fait l’objet d’une surveillance constante par un organisme de réglementation

La CCVM serait un organisme de réglementation exerçant une surveillance constante sur le système faisant l’objet de la Loi. Elle exercerait des pouvoirs administratifs et judiciaires ainsi que des pouvoirs lui permettant de faire appliquer la Loi.

iii.      La mesure législative porte sur le commerce dans son ensemble plutôt que sur un secteur en particulier

À notre avis, la Loi ne réglementerait pas un « secteur en particulier » comme ce concept est interprété dans le contexte de la compétence générale en matière d’échanges et de commerce. Elle viserait un réseau complexe de relations et d’activités. Elle réglementerait une vaste gamme d’intervenants dans le marché, dont les émetteurs assujettis, les investisseurs, les conseillers en placement, les intermédiaires du marché, les bourses, les sociétés de compensation et de règlement ainsi que les OAR. Elle s’appliquerait à une vaste gamme d’activités économiques dont l’émission, la négociation, le règlement et la compensation de titres de participation, d’obligations, de titres du marché monétaire, de papier commercial et de titres dérivés. Plutôt que de viser un « secteur en particulier », la Loi viserait à faciliter la circulation efficace des capitaux et le fonctionnement adéquat des marchés financiers canadiens.

La restriction relative à la réglementation d’un « secteur en particulier » a pour but d’empêcher que la compétence générale en matière d’échanges et de commerce serve à appuyer une législation fédérale portant sur une activité qui est essentiellement une collection d’intérêts locaux. L’activité doit plutôt s’inscrire légitimement dans le cadre d’un intérêt économique national. Il y a une forte indication que le fonctionnement des marchés financiers canadiens est devenu un sujet d’intérêt économique national. Les organismes de réglementation traitent avec des groupes multinationaux exerçant leurs activités au-delà des frontières qui s’occupent de transactions multiterritoriales portant sur des nouveaux produits complexes. Les bourses du Canada ont été consolidées à l’échelle nationale. Les systèmes de compensation, de règlement et de paiement offrent une infrastructure intégrée qui soutient l’activité boursière à l’échelle nationale. Les bourses de produits dérivés et autres marchés et systèmes de négociation exercent leur activité à l’échelle nationale et internationale. Les émetteurs qui ont une capitalisation boursière de plus de 75 M$ représentent environ 98 % de la capitalisation boursière totale au Canada. Presque tous ces émetteurs sont des émetteurs assujettis dans les dix provinces et certains le sont également dans les territoires. D’autres intervenants dans le marché, dont l’industrie du courtage et les OAR, exercent aussi leurs activités à l’échelle nationale[3].

iv.      La législation est d’une nature telle que la Constitution n’habiliterait pas les provinces, conjointement ou séparément, à l’adopter

Les provinces, par la voie d’efforts concertés, ont essayé « conjointement ou séparément » d’adopter et d’appliquer une législation uniforme sur les valeurs mobilières[4]. Toutefois, la Loi dépasserait la portée de tout système collectif que les provinces ont le pouvoir de mettre en
œuvre :

Si une ou plusieurs provinces décidaient de s’exclure du modèle de la CCVM fédérale, l’incapacité d’une province de réglementer efficacement son marché des valeurs mobilières compromettrait l’efficacité et l’intégrité des marchés des valeurs mobilières canadiens et nuirait à la protection des épargnants. Si les provinces exclues adoptaient une législation provinciale comparable en valeurs mobilières, une réglementation nationale complète des valeurs mobilières serait envisageable. Cependant, les autres provinces ne pourraient ni contraindre les provinces exclues à adopter une telle législation ni empêcher les provinces exclues de l’abroger. Par conséquent, l’implantation réussie du modèle de la CCVM partout au Canada nécessite une législation fédérale sur les valeurs mobilières.

b.     Compétence en matière d’échanges et de commerce interprovinciaux et internationaux

L’aspect interprovincial et international de la compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce servirait de fondement à la validité de certains aspects de la Loi qui ont trait aux transactions interprovinciales et internationales touchant les valeurs mobilières. La Cour suprême du Canada a déjà indiqué qu’elle était disposée à considérer cet aspect de la compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce comme le fondement d’une législation fédérale valide en matière de valeurs mobilières[5].

L’aspect interprovincial et international de la compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce peut même servir de fondement à la Loi dans son intégralité, y compris en ce qui a trait à ses dispositions qui réglementent les transactions interprovinciales. Il serait possible de soutenir que la Loi pourrait être considérée comme un système de réglementation des marchés financiers interprovinciaux et internationaux ayant une incidence accessoire sur les marchés locaux. Une analogie peut être faite entre la Loi et la législation en litige dans l’affaire Caloil c. Le procureur général du Canada[6]. Dans cette affaire, la Cour suprême du Canada a confirmé le pouvoir du Parlement de réglementer les transactions pétrolières dans une province lorsque le système de réglementation visait le commerce interprovincial et international et devait être assorti d’une telle réglementation pour fonctionner efficacement.

Toutefois, la portée de la législation autorisée en vertu de cet aspect de la compétence législative fédérale est incertaine en raison d’anciennes décisions du Conseil privé et, plus récemment, de décisions de la Cour suprême du Canada rendues en matière de marketing. Ainsi, le Conseil privé a statué que lorsque la législation en matière de marketing réglementait directement les transactions qui pouvaient être entièrement conclues dans une province, cette réglementation était invalide parce que le Parlement ne pouvait contrôler directement la production ou le marketing local d’un produit[7]. Dans les affaires Les Supermarchés Dominion c. La Reine[8] et Les Brasseries Labatt c. Le procureur général du Canada[9], la Cour suprême du Canada a rejeté les tentatives du Parlement de s’appuyer sur la compétence en matière d’échanges et de commerce interprovinciaux et internationaux pour valider la législation fédérale en matière de marketing qui avait une incidence sur des matières locales.

Compte tenu de cette jurisprudence, la mesure dans laquelle la Loi pourrait se fonder sur l’aspect interprovincial et international de la compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce est incertaine. L’aspect général de cette compétence, par contre, appuie la compétence fédérale en ce qui a trait à tous les aspects de la réglementation des valeurs mobilières. Par conséquent, l’aspect général est la source la plus sûre de compétence fédérale à l’égard de l’ensemble de la Loi.

c.      Compétence en matière de droit criminel

Le Parlement a l’autorité législative sur le droit criminel en vertu du paragraphe 91(27) de la Loi constitutionnelle. Cette compétence pourrait servir de fondement à certains aspects de la Loi, mais vraisemblablement pas au système de réglementation en entier. Les aspects de la Loi concernant les enquêtes et l’application relèveraient clairement de la compétence en matière de droit criminel. Il serait aussi possible de soutenir que des mesures de réglementation assorties de pénalités, comme l’imposition d’exigences en matière de communication de l’information, d’inscription, d’obtention de permis et d’autoréglementation, auraient un objet valide de droit criminel[10] . Toutefois, la large portée de la Loi pourrait faire pencher la balance et mener à la conclusion que l’objet de la Loi concerne principalement la réglementation plutôt que le droit criminel. La création de droits d’action au civil pour les épargnants et d’une responsabilité en dommages-intérêts pour les émetteurs en cas de fraude et d’information fausse ou trompeuse serait probablement exorbitante de la compétence fédérale en matière de droit criminel.

d.     La théorie de l’intérêt national de la clause POBG

Pour que la théorie de l’intérêt national de la clause POBG puisse être invoquée[11], l’objet de la législation doit être devenu une question d’intérêt pour le Canada tout entier. À notre avis, la Loi répondrait à ce critère initial voulant que la réglementation vise un sujet d’intérêt national.

Pour les motifs indiqués ci-dessus dans notre exposé sur la compétence fédérale générale en matière d’échanges et de commerce[12] , la Loi répondrait aussi au critère voulant que les provinces soient inhabiles à réglementer en la matière[13].

Néanmoins, la théorie de l’intérêt national de la clause POBG fournit un fondement relativement faible au pouvoir constitutionnel fédéral d’adopter la Loi. La Cour suprême du Canada a fait observer que l’intérêt national pourrait potentiellement justifier un empiètement sur les compétences provinciales et ainsi remettre en cause le partage des compétences en vertu de la Loi constitutionnelle[14]. C’est la raison pour laquelle la Cour a imposé certaines restrictions additionnelles :

Pour ces raisons, à notre avis, il est incertain que la Loi puisse trouver son fondement dans la théorie de l’intérêt national de la clause POBG.

e.     Ouvrages et entreprises de nature fédérale

Un autre fondement possible pour la Loi résiderait dans le pouvoir fédéral d’adopter une loi visant les ouvrages et entreprises de nature interprovinciale en vertu de l’alinéa 92(10)a) de la Loi constitutionnelle. Les tribunaux ont limité l’exercice de ce pouvoir au transport et aux communications interprovinciaux et autres activités semblables[16]. Dans la mesure où la Loi viserait l’utilisation de bourses et de réseaux de compensation et de règlement informatisés, il pourrait être possible de faire une analogie entre l’objet de la Loi et le « transport » et les « communications »[17]. Cet argument est créatif et pourrait avoir des incidences considérables sur le partage des pouvoirs en vertu de la Loi constitutionnelle. La Cour tiendrait compte de ces incidences pour soupeser les mérites de l’argument. À notre avis, la Cour est plus susceptible d’être persuadée par des arguments de principe invoqués à l’appui de la compétence fédérale en matière d’échanges et de commerce.

L’alinéa 92(10)c) de la Loi constitutionnelle confère au Parlement le pouvoir de déclarer que des « ouvrages » sont pour l’avantage général du Canada. Les ouvrages sont des choses physiques plutôt que de simples services et comprennent les entreprises associées avec ces choses physiques[18]. On pourrait soutenir que les installations informatisées utilisées pour effectuer, compenser et régler les transactions de valeurs mobilières au Canada constituent des ouvrages[19]. Si le Parlement, en adoptant la Loi, déclarait que les installations des marchés financiers sont des ouvrages pour l’avantage général du Canada, la Loi pourrait être reconnue comme un exercice valable du pouvoir déclaratoire. L’exercice de ce pouvoir déclaratoire, s’il est valide, pourrait s’étendre à la réglementation des intervenants et des activités associés à ces installations, sans toutefois s’étendre aux transactions hors bourse.

Le pouvoir déclaratoire a été critiqué parce qu’il a été jugé incompatible avec les principes classiques du fédéralisme et il est par conséquent tombé en désuétude[20]. L’utilisation par le Parlement du pouvoir déclaratoire peut empiéter sérieusement sur les compétences provinciales en matière de propriété et de droits civils. Compte tenu de l’impact considérable de l’exercice éventuel du pouvoir déclaratoire, nous sommes d’avis que la Cour adopterait probablement une attitude prudente face à l’argument selon lequel les installations informatisées des marchés financiers seraient suffisamment tangibles pour constituer des « ouvrages »[21].

2.     Les provinces ont-elles le pouvoir constitutionnel d’adopter une loi : a) intégrant la Loi par renvoi, b) déléguant des pouvoirs administratifs à la CCVM et c) dissolvant leurs organismes de réglementation des valeurs mobilières actuels ?

a.     Intégration par renvoi

Le Parlement ne peut déléguer ses pouvoirs législatifs aux législatures provinciales. Une telle délégation étendrait les pouvoirs constitutionnels des provinces et remettrait en cause le partage des compétences prévu dans la Loi constitutionnelle[22].

Cependant, les provinces peuvent adopter une loi provinciale qui intègre une loi fédérale par renvoi, pourvu que la loi intégrée soit du ressort constitutionnel des provinces. Une telle intégration par renvoi n’est pas considérée comme une délégation de pouvoir; il s’agit plutôt de l’exercice valide du pouvoir des provinces de légiférer[23].

Le pouvoir constitutionnel des provinces d’adopter une loi régissant globalement les valeurs mobilières n’est pas controversé, même lorsque cette loi a une incidence significative à l’extérieur de la province[24]. Par conséquent, chaque province pourrait adopter une loi valide intégrant la Loi par renvoi quant à toutes les matières comportant un lien avec la province.

La Loi imposerait un processus de consultation et de coopération fédéral-provincial comme condition préalable à la modification de la législation. Les provinces, en plus d’avoir le droit d’être consultées, auraient un certain pouvoir d’opposer leur veto aux modifications législatives de fond. Nous tenons pour acquis que les éléments de fond concernant le modèle de la CCVM seraient contenus dans une législation subordonnée comme des règlements, des règles, des normes et des instructions. Bien que le Parlement ne puisse restreindre son propre pouvoir de modifier la Loi[25], il peut cependant imposer des restrictions à la modification de la législation subordonnée adoptée en vertu de la Loi[26].

b.     Délégation de pouvoirs administratifs à la CCVM

Les provinces ont clairement le pouvoir constitutionnel de déléguer à la CCVM tous les pouvoirs administratifs relevant de leur compétence à l’égard de la réglementation des valeurs mobilières. Par conséquent, elles pourraient déléguer tous les pouvoirs administratifs actuellement exercés par les organismes de réglementation provinciaux. Cette délégation ne doit cependant pas constituer une abdication. Les provinces doivent conserver le pouvoir ultime de modifier ou de révoquer la délégation[27].

c.      Dissolution des organismes de réglementation des valeurs mobilières provinciaux

Les commissions des valeurs mobilières provinciales peuvent être dissoutes par voie de législation provinciale. Dans la mesure où des personnes physiques, comme des représentants gouvernementaux, exercent un pouvoir réglementaire sur les valeurs mobilières, les provinces peuvent révoquer leurs pouvoirs administratifs.

3.     Si une ou plusieurs provinces décidaient de ne pas adopter une telle loi, et si le gouvernement fédéral concluait que cela compromettrait le succès du projet dans d’autres régions du pays, le Parlement aurait-il le pouvoir constitutionnel d’inclure une clause de prépondérance expresse dans la Loi ?

La doctrine de la prépondérance s’applique lorsque des lois provinciales et des lois fédérales constitutionnellement valides entrent en conflit. En vertu de la doctrine de la prépondérance, la loi fédérale prévaut et la loi provinciale est rendue inopérante dans la mesure du conflit[28].

La Cour suprême du Canada a jugé que la doctrine de la prépondérance s’applique uniquement lorsque le conflit est insoluble, de sorte que la conformité à l’une des lois constitue un manquement à l’autre loi[29]. Dans des décisions récentes, toutefois, la Cour a étendu la notion de conflit insoluble et a appliqué la doctrine de la prépondérance lorsque la loi provinciale avait pour effet d’écarter l’intention législative du Parlement[30].

À notre avis, l’adoption d’une clause de prépondérance expresse pourrait créer un conflit insoluble qui écarterait les lois provinciales. Le professeur Peter Hogg, dans l’ouvrage de référence en la matière, exprime l’opinion qu’une clause de prépondérance expresse devrait être valide dans la mesure où elle serait incluse dans une loi fédérale par ailleurs valide[31]. Nous partageons l’opinion du professeur Hogg. Face à une telle clause de prépondérance expresse, l’application continue d’une loi provinciale écartée par la clause aurait pour effet de faire échec à l’intention législative du Parlement.

Comme il a été indiqué ci-dessus, nous sommes d’avis que la Loi est du ressort constitutionnel du Parlement, de sorte que la clause de prépondérance expresse ferait partie d’une loi fédérale par ailleurs valide. En outre, la clause de prépondérance elle-même répondrait à l’objectif fédéral valide d’empêcher les provinces de s’exclure et de compromettre le succès de l’application du modèle de la CCVM partout au Canada[32]. Par conséquent, nous sommes d’avis que le Parlement pourrait adopter validement une clause de prépondérance expresse qui écarterait les lois provinciales sur les valeurs mobilières dans leur intégralité.

Il n’existe dans la jurisprudence aucun précédent faisant autorité qui donnerait une indication de la manière dont la Cour suprême du Canada considérerait une déclaration de prépondérance expresse faite par le Parlement. Bien que nous soyons d’avis qu’une telle clause serait valide et aurait pour effet d’écarter les lois provinciales sur les valeurs mobilières, nous reconnaissons que cela mettrait à l’épreuve ce pouvoir du Parlement de faire échec à l’exercice valable de compétences provinciales simplement en déclarant dans la Loi que telle est son intention.

En terminant, nous notons le fait que l’adoption de la Loi par le gouvernement fédéral, y compris une clause de prépondérance expresse, constituerait une initiative inédite. Il pourrait donc être envisagé de soumettre la question sous forme de renvoi à la Cour suprême du Canada afin d’éliminer toute incertitude concernant la validité constitutionnelle de la Loi.

Vos tout dévoués,

OGILVY RENAULT
Par : L. Yves Fortier, C.C., c.r.