Le 10 novembre 2003

M. Michael Phelps
Président
CPA – Comité pour examiner la structure de la réglementation
des valeurs mobilières au Canada
25th Floor
700 West Georgia Street
Vancouver (Colombie-britannique)
V7Y 1B3

Objet :

Pouvoir constitutionnel visant à mettre en oeuvre le modèle de la CCVM

 

Monsieur Phelps,

Vous m’avez demandé mon opinion quant à deux questions constitutionnelles concernant le modèle de Commission canadienne des valeurs mobilières (« CCVM ») décrit au chapitre 6 du rapport du Comité.  Vous trouverez ci-après les deux questions ainsi qu’un résumé de mon opinion à l’égard de chacune.

  1. Le gouvernement fédéral a-t-il la compétence législative de promulguer une législation  mettant en œuvre le modèle de la CCVM? Les provinces et les territoires, de ce fait, ont-ils la compétence législative correspondante de promulguer une législation qui : a) intégrerait par renvoi la nouvelle législation fédérale des valeurs mobilières; b) délèguerait les pouvoirs administratifs à la CCVM; et c) dissoudrait leurs organismes de réglementation provinciaux et territoriaux des valeurs mobilières respectifs?

Le gouvernement fédéral a compétence en vertu du pouvoir général de réglementation du commerce, que lui confère l’article 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867, afin de mettre en oeuvre le modèle de la CCVM.  En se fondant sur les facteurs que la Cour suprême du Canada a jugés pertinents, le modèle de la CCVM  constituerait une  réglementation  générale du commerce valide, plutôt qu’une réglementation inadmissible visant un échange commercial en particulier.  Les provinces et les territoires peuvent promulguer la législation correspondante à laquelle se réfère cette question.  Les législatures bénéficient d’une grande latitude pour promulguer des intégrations par renvoi et des délégations administratives réciproques.  Le pouvoir d’établir un organisme de réglementation inclut le pouvoir de le dissoudre.

  1. Si une ou plusieurs provinces ou territoires décidaient de ne pas promulguer la législation décrite ci-dessus, et que le gouvernement fédéral concluait que cela mettrait en péril la réussite de l’opération du système dans d’autres régions du pays, le gouvernement fédéral aurait-il quand même la compétence législative de mettre en œuvre le modèle de la CCVM sur le plan national en englobant dans sa législation une disposition d’attribution de prépondérance expresse énonçant clairement son intention de promulguer un code complet et qui stipule que seule la législation fédérale devrait s’appliquer, à l’exclusion de la réglementation provinciale et territoriale, sur des questions précises, incluant entre autres : a) l’analyse de prospectus; b) l’inscription d’intermédiaires du marché; c) la réglementation sur les offres publiques d’achat; d) l’information continue des sociétés qui ont fait un appel public à l’épargne; e) les financements jouissant de dispenses de prospectus; f) les conventions internationales en matière de valeurs mobilières; et g) les mesures d’exécution de la réglementation des valeurs mobilières?

La législation fédérale qui comporterait une disposition d’attribution de prépondérance expresse de ce genre aurait pour effet d’exclure l’application de la réglementation provinciale et territoriale concernant les questions auxquelles la disposition d’attribution de prépondérance s’applique.  Selon l’interprétation actuelle, la théorie de la prépondérance rend la législation provinciale inopérante si l’application de la législation provinciale écarte l’intention législative du Parlement.  Même s’il n’est pas tenu de le faire, le Parlement a le droit d’énoncer expressément son intention quant au fait que le modèle de la CCVM, à lui seul, doit réglementer certains aspects de la réglementation sur les valeurs mobilières.

Je vais maintenant exposer le fondement de mon opinion en abordant ces deux questions une après l’autre.

1          Pouvoir fédéral de mettre en œuvre le modèle de la CCVM et pouvoir provincial et territorial de s’y soumettre

Pouvoir fédéral de mettre en œuvre le modèle de la CCVM

À mon avis, le gouvernement fédéral a compétence en vertu de son pouvoir général de réglementation du commerce que lui confère l’article 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867 afin de mettre en oeuvre le modèle de la CCVM.  On peut également soutenir que le pouvoir fédéral de légiférer sur des questions « d’intérêt national », généralement reconnu comme découlant de la clause concernant la paix, l'ordre et le bon gouvernement énoncée dans le préambule de l’article 91 de la Loi constitutionnelle de 1867 appuierait la mise en oeuvre du modèle.  D’autres pouvoirs fédéraux pourraient être invoqués au soutien d’une législation mettant en oeuvre des parties du modèle.  Mais puisqu’à mon avis le gouvernement fédéral pourrait se fonder sur son pouvoir général de réglementation du commerce pour la mise en oeuvre du modèle dans son ensemble, je vais limiter mon exposé à ce pouvoir.

La réglementation générale fédérale en matière de commerce

L’article 91(2) de la Loi constitutionnelle de 1867 octroie au gouvernement fédéral un pouvoir désigné comme « La réglementation du trafic et du commerce ».  Depuis la décision rendue dans l’arrêt Citizens Insurance Co. c. Parsons (1881), 7 App. Cas. 96, il est établi en droit constitutionnel que le pouvoir conféré par l’article 91(2) comporte deux volets :  1) la réglementation visant le commerce interprovincial et international, et 2) « la réglementation générale du commerce s’appliquant à tout le dominion ». Il a aussi été établi que l’article 91(2) n’autorise pas la réglementation de contrats relativement à des échanges ou activités commerciales en particulier.  Ce pouvoir relève des provinces en vertu de l’article 92(13) puisqu’il s’agit d’une question de propriété et de droits civils.

Pendant de nombreuses années après l’arrêt Parsons, le pouvoir général de réglementation du commerce a largement été inutilisé et son contenu, inexploré.  Toutefois, dans des arrêts plus récents, la Cour suprême du Canada a clarifié l’étendue du pouvoir.  Là où ce pouvoir existe, il autorise la réglementation fédérale à légiférer non seulement en ce qui a trait aux échanges commerciaux interprovinciaux et internationaux, mais aussi intraprovinciaux.

L’arrêt déterminant concernant l’étendue du pouvoir est General Motors of Canada Ltd. c. City National Leasing Ltd., [1989] 1 R.C.S. 641.  Selon les motifs évoqués par la Cour, cinq facteurs sont pertinents afin de déterminer si la législation fédérale se qualifie à titre de réglementation générale du commerce.  Ces facteurs permettent également d’évaluer cette question à la lumière d’un juste équilibre entre le pouvoir fédéral en vertu de l’article 91(2) et le pouvoir des provinces en matière de propriété et droits civils en vertu de l’article 92(13).  Voici les cinq facteurs :

(1)              la loi doit s'inscrire dans un système général de réglementation;

(2)              le système doit faire l'objet d'une surveillance par un organisme de réglementation;

(3)              la loi doit porter sur le commerce dans son ensemble plutôt que sur un secteur en particulier;

(4)              la loi devrait être d'une nature telle que les provinces, conjointement ou séparément, ne seraient pas constitutionnellement habilitées à l'adopter; et

(5)              l'omission d'inclure une seule ou plusieurs provinces ou localités dans le système législatif compromettrait l'application de ce système dans d'autres parties du pays.

La Cour a déclaré que ces cinq facteurs ne sont pas exhaustifs et que la présence ou l’absence de l’un d’eux ne serait pas nécessairement déterminante.  Néanmoins, la présence de tels facteurs « rend tout au moins beaucoup plus probable que ce que vise la loi fédérale en cause est vraiment une question économique d'intérêt national plutôt que simplement une série de questions d'intérêt local ».

Dans l’arrêt General Motors, la Cour suprême applique ces facteurs pour confirmer la validité de la loi fédérale intitulée Loi relative aux enquêtes sur les coalitions (maintenant la Loi sur la concurrence) comme étant une réglementation générale du commerce. Elle n’a eu aucune difficulté à conclure à un système de réglementation et à une supervision par une agence de réglementation, le Directeur des enquêtes et recherches (maintenant le Commissaire de la concurrence), de telle sorte que les deux premiers facteurs étaient présents.  Elle décrit les trois derniers facteurs comme ayant un « trait commun : ils indiquent tous les trois que le système de réglementation est de portée nationale et qu'une réglementation locale serait inadéquate ».  En concluant à la présence du troisième facteur, elle a mis l’accent sur la généralité de l’application de la Loi relative aux enquêtes sur les coalitions.  Elle décrit la loi comme portant « très clairement sur la réglementation du commerce en général et non sur la réglementation d'un secteur ou d'un produit en particulier » et laquelle « vise à éliminer les pratiques commerciales contraires à une saine concurrence à travers le pays et non à un endroit donnée ou dans une industrie ou un secteur en particulier ».

En abordant les deux derniers facteurs, la Cour a passé en revue ce qu’elle a décrit comme étant « divers facteurs économiques, géographiques et politiques qui rendent essentielle la réglementation de la concurrence à l'échelle fédérale ».  Ces derniers incluaient une augmentation de la circulation de la main-d’œuvre, des capitaux, des biens et des technologies entre les provinces, rendue plus facile grâce à de meilleurs moyens de communication et de transport ainsi que le besoin d’une politique nationale en matière de concurrence visant à promouvoir et à protéger le marché commun national et le bien-être de l’économie nationale, exempts de distorsion pouvant découler de politiques provinciales divergentes en matière de concurrence.  Pour la Cour, il est « évident… que la concurrence ne peut être réglementée efficacement que si cette réglementation se fait à l'échelle nationale ».

Pour les mêmes motifs, la Cour a rejeté l’argument voulant qu’il soit nécessaire de donner à la loi une interprétation restreinte de façon à ce qu’elle ne s'applique pas au commerce intraprovincial.  Le commerce intraprovincial ne peut être exclus « [p]arce qu'il est tellement clair que la réglementation de la concurrence est d'intérêt national et parce que la concurrence ne peut être réglementée efficacement par une loi fédérale qui serait restreinte au commerce interprovincial ». Par conséquent, il est clair que là où la législation fédérale se qualifie à titre de réglementation générale du commerce, elle peut valablement s’étendre non seulement aux échanges commerciaux interprovinciaux et internationaux, mais aussi intraprovinciaux.

Le modèle de la CCVM comme réglementation générale du commerce

Compte tenu des facteurs examinés par la Cour suprême dans l’arrêt General Motors et de l’approche relativement au pouvoir de réglementation général fédéral du commerce dont il fait foi, je conclus que la législation fédérale qui mettrait en oeuvre le modèle de la CCVM serait valide du point de vue constitutionnel comme étant de la réglementation générale du commerce.

Les deux premiers facteurs mentionnés par la Cour suprême dans l’arrêt General Motors, c'est-à-dire que la loi doit s'inscrire dans un système général de réglementation et que ce système doit faire l'objet d'une surveillance par un organisme de réglementation, seraient aisément satisfaits.  Les trois autres facteurs exigent une discussion plus poussée.

À mon avis, la législation qui mettrait en oeuvre le modèle de la CCVM pourrait adéquatement être décrite comme portant sur le commerce dans son ensemble plutôt que sur un commerce ou un secteur en particulier, de sorte à répondre au troisième facteur.  Bien que l’on puisse soutenir le fait que la réglementation portait sur un commerce ou un secteur en particulier, soit le secteur ou les opérations sur valeurs mobilières, cette caractérisation n’illustrerait pas avec précision ce que le modèle comporterait.

Il est vrai que les lois provinciales sur les valeurs mobilières ont souvent été qualifiées comme réglementant les opérations sur valeurs mobilières.  Cette qualification coïncide bien avec le fondement constitutionnel qu’on leur prête, à savoir l’article 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867, invoqué à l’appui de la législation provinciale : il a longtemps été statué que l’article 92(13) conférait aux provinces le pouvoir de réglementer des échanges commerciaux ou des secteurs particuliers.  Néanmoins, le modèle de la CCVM s’étendrait à un plus grand nombre de participants au sein des marchés financiers qui ne sont pas des courtiers et autres personnes pouvant être considérées comme participant aux secteurs ou aux opérations sur valeurs en soi.  En englobant les émetteurs, par exemple, elle s’appliquerait aux participants du marché prenant part à diverses activités et opérations, à tous ceux, peu importe leurs activités ou opérations régulières, qui émettent et cherchent à lever des fonds au Canada par le biais des valeurs mobilières.  À cet égard, le modèle peut être comparé au système généralement applicable qui réglemente la concurrence qui a été validé dans General Motors.

Quant au quatrième facteur, la loi devrait être d'une nature telle que les provinces, conjointement ou séparément ne seraient pas constitutionnellement habilitées, à l'adopter.  La Cour suprême n’a pas élaboré sur le sens de ce quatrième facteur dans General Motors.  Elle s’est davantage concentrée sur le cinquième facteur, à savoir si l'omission d'inclure une seule ou plusieurs provinces ou localités dans le système législatif compromettait l'application de ce système dans d'autres parties du pays, et sur la question de savoir si la réglementation provinciale en matière de concurrence pouvait être efficace, que sur la question afférente à l’incapacité constitutionnelle.  Toutefois, la reconnaissance par la Cour que les provinces non seulement peuvent mais promulguent en fait leurs propres lois en matière de concurrence démontre clairement que l’absence de pouvoir provincial dans ce champ d’application n’est pas un pré-requis pour que le quatrième facteur soit présent.  Bien que ce ne soit pas explicite dans l’arrêt General Motors, l’élément clé ressortant de la conclusion de la Cour concernant le quatrième facteur semble être que la nature de plus en plus interprovinciale de la circulation des biens, services et capitaux a empêché les provinces d’établir de façon efficace des politiques et règlements en matière de concurrence.

On a suggéré aux provinces divers moyens qui leur permettraient d’améliorer la coopération déjà établie entre elles en ce qui concerne la réglementation sur les valeurs mobilières et de déployer leurs pouvoirs afin de créer un système virtuel de réglementation nationale.  Toutefois, cela ne signifie aucunement que le facteur de l’incapacité constitutionnel soit absent.  La décision rendue récemment par la Cour suprême dans Unifund Assurance Co. c. Insurance Corp. of British Columbia, [2003] C.S.C 40 insiste sur le fait qu’une province ne peut exercer son autorité réglementaire que sur des personnes et des questions présentant un lien suffisant avec cette dernière.  Les recherches du Comité, telles que je les comprend, suggèrent fortement que les marchés financiers se sont de plus en plus intégrés et que les marchés financiers canadiens sont maintenant de portée nationale.  On peut facilement soutenir que des régimes de réglementation provinciaux distincts, chacun étant assujetti à des limites territoriales, sont constitutionnellement incapables de réglementer les valeurs mobilières dans leur ensemble, tout comme ils ne peuvent réglementer de façon efficace la concurrence.

Le cinquième facteur, soit la répercussion possible découlant de l'omission d'inclure une seule ou plusieurs provinces ou localités d’ailleurs au pays, englobe, à mon avis, dans le contexte des valeurs mobilières, les conséquences potentielles d’un défaut de réglementation d’une province sur les marchés financiers et les participants au sein des marchés financiers partout ailleurs au Canada.  Cela semble être un fondement sûr pour conclure que ce facteur est présent.  Par exemple, le défaut d’une province d’adopter un système de réglementation adéquat pourrait, d’une façon générale, nuire à la réputation des marchés financiers canadiens en plus d’avoir des répercussions négatives sur les résidents d’autres provinces dont les titres sont négociés dans lesdites provinces.

Selon l’arrêt General Motors, la présence de tous ces facteurs n’est pas strictement obligatoire pour que la législation constitue une réglementation générale du commerce.  L’objectif sous-jacent de l’ensemble de ces facteurs consiste à aider à déterminer si ce que vise le système en cause est vraiment une question économique d'intérêt national plutôt que simplement une série de questions d'intérêt local.  Les trois derniers facteurs visent à déterminer si le système de réglementation est de portée nationale et si les lois locales seraient inadéquates.

La reconnaissance du modèle de la CCVM comme réglementation générale du commerce pourrait, dépendre vraisemblablement de la façon dont les tribunaux se sont penchés sur les deux questions fondamentales importantes de la portée nationale ainsi que du caractère adéquat ou de l’efficacité de la réglementation provinciale.  La réponse à la question sur la portée nationale serait vraisemblablement favorable à la reconnaissance du modèle.  La Cour suprême s’est montrée disposée, dans les arrêts Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, [1982] 2 R.C.S. 161 et Global Securities Corp. c. British Columbia (Securities Commission), [2000] 1 R.C.S. 494, à reconnaître qu’il existe une solide dimension interprovinciale et transnationale aux marchés financiers canadiens.  Les conclusions du Comité semblent fournir un autre soutien à cette évaluation. Le modèle de la CCVM serait, dans son application, général et national, et non pas particulier et local.

Les nombreuses allusions de la Cour dans l’arrêt General Motors quant à la nécessité d’une réglementation fédérale s’il doit y avoir une réglementation efficace révèle que la question afférente à une réglementation efficace pourrait être déterminante.  La façon dont s’est développé le pouvoir de réglementation générale en matière de commerce met la Cour dans une position quelque peu inusuelle.  Habituellement, comme l’a statué la Cour suprême dans Renvoi relatif à la Loi sur les armes à feu (Can.), [2000] 1 R.C.S. 783, la Cour n’évalue pas l’efficacité, ou le manque d’efficacité, de la législation au moment de statuer en matière de partage des compétences constitutionnelles.  Habituellement, pour des raisons institutionnelles, il ne relève pas des juges, mais des législateurs d’évaluer l’efficacité de la législation.

Dans l’arrêt General Motors, la Cour suprême lors de l’étude de la question de l’efficacité a tenu compte des conclusions d’études ayant mené à la promulgation de la législation fédérale en matière de concurrence.  À mon avis, il était approprié pour la Cour de le faire.  Il serait également approprié qu’en examinant la question de l’efficacité en ce qui concerne la législation fédérale qui mettrait en oeuvre le modèle de la CCVM, les tribunaux prennent en considération les conclusions et recommandations de votre Comité, de même que d’autres points de vue étudiés par le Parlement avant de promulguer la législation.  Il continuera sans aucun doute d’exister une vaste gamme d’opinions sur la question de l’efficacité.  Mais si les documents présentés donnent au Parlement un fondement raisonnable pour conclure que la réglementation fédérale sur les valeurs mobilières est nécessaire afin d’assurer une réglementation efficace, il est probable, à mon avis, que la législation qui mettrait en oeuvre le modèle de la CCVM soit considérée constitutionnellement valide, en tant que réglementation générale du commerce.

Pouvoir provincial et territorial de déférer au modèle de la CCVM

Une fois la législation fédérale mettant en oeuvre le modèle de la CCVM promulguée, les provinces seraient, à mon avis, parfaitement habilitées à promulguer une législation en intégrant par renvoi la nouvelle législation fédérale en matière de valeurs mobilières, en déléguant des pouvoirs administratifs à la CCVM et en dissolvant leurs organismes de réglementation du commerce des valeurs mobilières respectifs.

Étant donné que les législatures territoriales ne bénéficient pas de statut constitutionnel indépendant et que l’exercice de leur autorité législative est assujetti à la législation fédérale, le gouvernement fédéral aurait l’autorité de décider de la meilleure façon d’aborder la réglementation sur les valeurs mobilières dans les territoires après la mise en oeuvre du modèle de la CCVM.  Je vais donc limiter le reste de cette discussion au pouvoir des provinces de déférer au modèle de la CCVM.

La promulgation de la législation fédérale n’empêcherait pas, à elle seule, les provinces de continuer à réglementer les valeurs mobilières.  Elles pourraient continuer à le faire.  Le pouvoir fédéral de promulguer la législation qui constitue une réglementation générale du commerce n’enlève aucunement aux provinces leurs pouvoirs de réglementation.  Quant à savoir si leurs législations continueraient à être applicables si elles choisissaient de ne pas déférer à la nouvelle législation fédérale, cela dépendrait de l’application de la théorie de la prépondérance dont il est question ci-après dans la réponse à la deuxième question du Comité.

Néanmoins, elles n’auraient aucune difficulté d’ordre constitutionnel à exercer leurs pouvoirs, si elles décidaient de le faire, en intégrant par renvoi la législation fédérale et en déléguant des pouvoirs administratifs à la CCVM.  Constitutionnellement il n’est pas permis au Parlement fédéral et aux législatures provinciales de se déléguer directement l’un à l’autre leur compétence législative.  Toutefois, comme la Cour suprême du Canada l’a confirmé dans l’arrêt R. c. Furtney, [1991] 3 R.C.S. 89, « Ainsi, le Parlement peut déléguer un pouvoir législatif à des organismes autres que les législatures provinciales, il peut incorporer une loi provinciale par renvoi et il peut limiter la portée de sa loi au moyen d'une condition, à savoir l'existence d'une loi provinciale ».  Les législatures provinciales disposent de l’autorité correspondante pour déléguer à d’autres entités, intégrer par renvoi la législation fédérale et limiter la portée de la législation provinciale en faisant dépendre son application de la législation fédérale.

L’intégration par renvoi consiste en la promulgation d’une législation prévoyant qu’en matière tombant dans le cadre de l’autorité de la législature soit régie par la législation promulguée par une autre législature, soit telle qu’elle existait au moment de l’intégration ou, lorsque la législation qui formule le renvoi constitutive est explicite sur ce point, telle qu’elle pourrait être modifiée à l’avenir.  Il s’agit en quelque sorte d’une législature qui adopte comme  sienne, et à ses propres fins, la législation promulguée par une autre législature.  Il est très courant au Canada de combiner cette technique avec la délégation de pouvoir de réglementation à un organisme de réglementation créé par une autre législature, doublé d’une directive à cet organisme de réglementation d’appliquer la loi de ladite législature.

Alors que la jurisprudence laisse entendre que le pouvoir de délégation est assujetti à des « limites raisonnables », et que le Parlement ou une législature ne peut aller aussi loin que « d’abdiquer » ou « d’abandonner » ses pouvoirs à un délégué, d’importantes délégations de pouvoir ont été reconnues à maintes reprises, en particulier dans les cas de délégations qui octroient à des organismes de réglementation des pouvoirs leur permettant de façonner des systèmes de réglementation régissant certains secteurs d’activité économique.  Les tribunaux ont généralement été réceptifs à un effort de coopération intergouvernementale visant à édicter des systèmes complets de réglementation.  À mon avis, il est peu probable qu’une délégation de pouvoir visant à réglementer les valeurs mobilières soit considérée comme une abdication ou un abandon non permis du pouvoir législatif.

Je suis également d’avis qu’il n’y aurait aucune difficulté sur le plan constitutionnel à dissoudre les organismes de réglementation existants.  Pour des raisons de souveraineté législative, le pouvoir d’adopter des lois  comprend le pouvoir de les abroger.  La législation qui a mis sur pied un organisme de réglementation peut être amendée ou abrogée dans le but de le dissoudre.

2.          Pouvoir fédéral d’exclure la réglementation provinciale et territoriale par la prépondérance

À mon avis, le gouvernement fédéral serait habilité à s’assurer que le modèle de la CCVM fonctionne en tant que code complet réglementant des questions spécifiques sur les valeurs mobilières en incluant dans la mise en oeuvre de la législation une disposition d’attribution de prépondérance expresse. La législation fédérale aurait force pour exclure la réglementation provinciale sur les valeurs mobilières en vertu de la théorie de la prépondérance si elle démontrait clairement l’intention de réglementer à elle seule les questions à l’égard desquelles la réglementation provinciale serait exclue. Une disposition d’attribution de prépondérance expresse constituerait une expression non équivoque et, à mon avis, constitutionnellement efficace, d’une telle intention.

À cause du statut constitutionnel indépendant des territoires, il ne serait pas nécessaire d’avoir recours à la théorie de la prépondérance pour exclure l’application de la réglementation territoriale sur les valeurs mobilières. Le Parlement fédéral pourrait prévaloir directement sur la législation territoriale.

La théorie de la prépondérance s’applique s’il y a divergence entre l’application des législations provinciale et fédérale valides. Il en résulte que la législation fédérale prévaut et que la législation provinciale est inopérante, dans la mesure de la divergence.

Le facteur déterminant pour savoir si la théorie de la prépondérance s’applique est le critère d’identification d’un conflit entre l’application des législations provinciale et fédérale.  Comme les décisions récentes de la Cour suprême l’énoncent clairement, le test est maintenant de déterminer si la législation provinciale « aurait pour effet d’écarter l’objectif législatif du Parlement ».

Cette phrase a été prononcée pour la première fois dans l’arrêt Multiple Access Ltd. c. McCutcheon, alors que la Cour suprême avait adopté un critère de conflit explicite visant à déterminer l’existence d’un conflit suffisant qui déclencherait l’application de la théorie de la prépondérance.  Dans cette affaire, on a invoqué la théorie de la prépondérance pour soutenir que la législation fédérale en matière de transactions d’initiés, applicable aux sociétés constituées en vertu du régime fédéral, rendait inopérable la disposition pratiquement identique sur les transactions d’initiés de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario.

La Cour suprême avait alors décidé que la théorie de la prépondérance ne s’appliquait pas.  Elle avait énoncé le test comme étant « un conflit véritable, comme lorsqu'une loi dit « oui » et que l'autre dit « non »; on demande aux mêmes citoyens d'accomplir des actes incompatibles; l'observance de l'une entraîne l'inobservance de l'autre ».  Une duplication de législations ne représentait pas un conflit selon ce test.  Cette duplication exprimait plutôt « le summum de l’harmonie ».  La Cour a ajouté qu’étant donné que les deux législations étaient semblables, « l’objectif législatif visé par le Parlement sera atteint, peu importe la loi sur laquelle se fonde le recours; l'application de la loi provinciale n'a pas pour effet d'écarter l’objectif législatif du Parlement ».  L’inférence de la Cour était que le Parlement n’avait pas l’intention que sa législation réglemente à elle seule les questions en cause.

Trois décisions plus récentes rendues par la Cour suprême soulignent une approche moins restrictive dans la façon d’identifier un conflit, l’une d’elles se fondant sur la référence dans Multiple Access quant à « déplacer l’objectif législatif du parlement » et donne prépondérance à l’intention du Parlement quant à savoir si la législation doit s’appliquer comme un code complet.

Dans Banque de Montréal c. Hall, [1990] 1 R.C.S. 121, la Cour a soutenu que la législation provinciale établissant les conditions sur l’exécution des sûretés des créanciers garantis allait à l’encontre de la sûreté de la Loi sur les banques et était rendue inopérante par cette dernière.  La loi fédérale a octroyé à une banque détenant une sûreté le droit immédiat de la réaliser lors d’un défaut.  La Cour a rejeté l’argument voulant qu’il n’y ait aucun conflit d’application parce que les banques pouvaient simplement suivre la législation provinciale.  « L'examen, déclare-t-elle, doit plutôt porter sur la question plus large de savoir si l'application de la loi provinciale est compatible avec l'objet de la loi fédérale. »  « Il ne sera pas possible de se conformer aux deux textes lorsqu'il est raisonnable d'affirmer que l'application de la loi provinciale aura pour effet de déjouer l’objectif législatif du Parlement. »  La Cour a résumé l’affaire comme étant une situation où le Parlement a « adopté un code complet », de sorte à ce qu’il n’y ait « plus de place pour l'application d'une loi provinciale ».

Dans M & D Farm Ltd. c. Manitoba Agricultural Credit Corp., [1999] 2 R.C.S. 961, la Cour a mentionné la «contradiction expresse», au « sens large » où l'entend la jurisprudence pertinente, entre les lois provinciales et fédérales nécessaires pour que la théorie de la prépondérance entre en jeu. Dans cette affaire, un fermier a obtenu une suspension des recours par ses créanciers en vertu de la législation fédérale.  Tel que le permet la législation provinciale, un créancier hypothécaire a alors obtenu une permission de la cour pour entreprendre la réalisation de ces garanties.  Bien que le créancier aurait pu se conformer aux deux législations en s’abstenant de prendre des procédures de réalisation, la Cour a conclu qu’il y avait un conflit d’application : le système judiciaire ne peut créer simultanément un droit d’exiger l’exécution et une interdiction d’exécution.  La Cour a examiné le fond plutôt que la forme des deux législations (l’une qui avait directement suspendu les mesures d’exécution du créancier et l’autre qui exigeait une permission pour entamer les procédures d’exécution) pour les interpréter comme créant des directives contradictoires à la cour étudiant la question de la réalisation des garanties hypothécaires.

Dans Law Society of British Columbia c. Mangat, [2001] 3 R.C.S. 113, la Cour a encore une fois souligné l’importance d’examiner, en déterminant s’il y a présence de conflit d’application, « si l'application de la loi provinciale a pour effet de déjouer l'objectif législatif du Parlement ».  La Cour a conclu qu’il y avait conflit d’application lorsque la loi provinciale interdit à des non-avocats d’agir dans des procédures en matière d’immigration alors que la loi fédérale autorise des non-avocats à comparaître moyennant rétribution.

La Cour a rejeté comme étant « superficielle » la suggestion voulant qu’il n’y ait pas de conflit d’application parce qu’une personne pourrait se conformer aux deux législations soit en devenant avocat soit en n’exigeant pas de rétribution.  Alors que l'observance de la loi provinciale la plus stricte entraînerait nécessairement le respect de la loi fédérale, le double respect était impossible compte tenu de « l'interprétation élargie » donnée au sens de l’expression conflit dans M & D Farm et Banque de Montréal c. Hall.  « Lorsqu'il existe une loi fédérale habilitante, la loi provinciale ne peut aller à l'encontre de l'objectif du Parlement », a statué la Cour.

À mon avis, la jurisprudence actuelle dans les cas de prépondérance relativement à l’objectif du Parlement signifie que le gouvernement fédéral pourrait, par le biais d’une législation qui mettrait en oeuvre le modèle de la CCVM, empêcher l’application de la réglementation provinciale sur les valeurs mobilières.  Il ne serait pas strictement nécessaire à mon avis d’inclure une disposition d’attribution de prépondérance expresse pour arriver à ce résultat.  Il suffirait que la législation manifeste clairement son intention de réglementer à elle seule les aspects particuliers des opérations et activités auxquels elle s’applique.  Si cette intention était manifeste, alors un tribunal devrait conclure, quel que soit le degré de similitude ou de duplication entre les législations provinciales et fédéral, que l’application de la législation provinciale aurait pour effet « de déjouer l’objectif législatif du Parlement », de manière à ce que la théorie de la prépondérance la rendrait inopérante.

Bien qu’une disposition d’attribution de prépondérance expresse ne serait pas nécessaire si l’intention était par ailleurs exprimée clairement, il demeurerait loisible au Parlement, à mon avis, d’inclure une disposition d’attribution de prépondérance expresse qui préciseraient que seule la législation fédérale doit être applicable.  Une disposition d’attribution de prépondérance expresse préciserait, entre autres, que l’intention du Parlement n’était pas la même que celle énoncée dans la législation examinée dans l’arrêt Multiple Access.  La question de prépondérance du modèle de la CCVM se poserait dans un contexte politique et législatif différent de celui discuté dans l’arrêt Multiple Access.  Toutefois, comme il s’agissait d’une affaire relative aux valeurs mobilières, où la Cour suprême a appliqué la théorie de la prépondérance de manière à permettre aux systèmes de réglementation fédéral et provinciaux d’opérer concurremment, un tribunal pourrait, en l’absence d’une disposition d’attribution de prépondérance expresse, être tenté de suivre Multiple Access et de soutenir que les deux régimes de réglementation peuvent s’appliquer.  Une disposition d’attribution de prépondérance expresse constituerait une expression non-équivoque que l’application continue de la réglementation provinciale en présence du modèle de la CCVM aurait pour effet « de déjouer l'intention législative du Parlement ».

Inclure des dispositions de prépondérance expresse n’est pas une pratique courante dans la rédaction des lois fédérales.  En conséquence, les tribunaux ont dû généralement déduire l’objectif législatif du Parlement à partir des dispositions normatives de la législation.  Cependant, je ne vois pas pourquoi, en principe, le Parlement ne serait pas habilité à dévoiler explicitement son objectif, ni pourquoi les tribunaux ne devraient pas rendre exécutoire une telle disposition d’attribution de prépondérance expresse dans la législation fédérale sur les valeurs mobilières.

Selon moi, la deuxième question du Comité envisage l’établissement d’une disposition d’attribution de prépondérance expresse qui ne s’appliquerait pas de façon générale à la législation qui met en oeuvre le modèle de la CCVM et, par conséquent, qui ne chercherait pas à exclure tous les aspects de la réglementation provinciale en matière de valeurs mobilières.  Au contraire, elle couvrirait des aspects spécifiques de la réglementation provinciale sur les valeurs mobilières, pour lesquels le Parlement considère qu’il est nécessaire d’exclure la réglementation provinciale et ce, afin d’éviter de compromettre l’application du système fédéral. 

Établir ainsi une disposition d’attribution de prépondérance expresse accroîtrait les chances, à mon avis, que les tribunaux acceptent cette technique. Une telle démarche ne serait pas nécessaire sur le plan juridique pour qu’une disposition d’attribution de prépondérance expresse soit exécutoire.  Toutefois, une disposition plus spécifique que générale pourrait, du point de vue pratique, être considérée comme étant plus acceptable parce qu’elle apaiserait les inquiétudes possibles relativement à l’ampleur des répercussions de la prépondérance dans un champ reconnu de la compétence provinciale.

Cordialement,

John B. Laskin

JBL/tp